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整体主义的陷阱
张千帆 北京大学法学院{教授},北京大学宪法与行政法研究中心{研究员}

宪法是先于政府存在的,政府只是宪法的造物。国家宪法不是政府的行为,而是人民构建政府的行为,一个没有宪法的政府是一项没有权利存在的权力。

  潘恩:《人的权利》

  一、引言:危险的“制宪权”

  近年来,制宪权成为我国宪法学界关注的热点概念。[1]它不只是制定和修改宪法的权力,而且被认为是“普遍意志”的代表、“人民主权”的体现。然而,法治常识告诉我们,越是崇高的权力越容易受到滥用,制宪权也不例外。在一些非洲和拉美国家,制宪权的滥用已经成为现实。譬如1999年,委内瑞拉政变领袖查韦斯虽然只获得56%的选民支持,却成立了充斥着自己亲信的“制宪大会”,并以“全体人民”的名义扫除一切公权机关和反对派障碍,号令全国。[2]事实上,查韦斯治下的委内瑞拉并非例外:从玻利维亚到津巴布韦再到匈牙利,在常规政党政治中不能如愿的政客都想利用制宪权的神秘“法宝”,掌握克敌制胜的制高点。如匈牙利的青年民主联盟(Fidesz)只是赢得了多数选票,却因为“胜者通吃”规则在议会获得2/3多数,于是在若干次修宪削弱宪政法院之后,索性制定新宪,实质性削弱了议会对行政权的制衡。[3]津巴布韦的穆加贝通过政治上的合纵连横绝对控制了议会,此后通过数次修宪授权总统任命法官、废除总理、废除参议院并建立一院制,只是在2000年新宪法公投中才遭遇选民阻击败北。[4]玻利维亚则差一点重蹈委内瑞拉的覆辙,只是因为反对党比较强大,法院能够维持独立并发挥有效作用,莫拉利斯总统的单方制宪梦才遭到挫败,最后不得不和反对党谈判通过一部妥协宪法。[5]

  上述国家的实践足以表明,制宪权无疑是一国最重要的权力,但也是最危险的权力。然而,关于制宪权的宪法理论似乎对其中暗含的巨大危险浑然不觉。恰好相反,从卢梭的《社会契约论》到西耶斯的《第三等级是什么?》(以下简称《第三等级》),再到施密特的《宪法学说》,这个领域的经典文献几乎毫无例外地告诉我们:制宪权是人民主权的直接体现,表达至高无上的普遍意志(“公意”, generalwill),自然不受任何既有的宪法原则或规则约束。通过方法论整体主义的移花接木,“公意”“制宪权”“政治统一体”等“问题概念”先是把普通的多数决定权抽象化、理想化、绝对化、神秘化,变成代表每个人和所有人的虚造,然后再把这种虚造实体化,在现实政治中以“人民”“主权”“公意”的名义建立合法性至高无上的制宪机构,并赋予其不受约束的绝对权力。可想而知,按这种违背现代政治常识的思维方式设置的权力机构很难不沦为滥权的工具。

  鉴于“制宪权”“公意”等虚构的概念屡屡被用来作为行使无限权力的依据,清理这些“问题概念”变得殊有必要。本文辨析与批判卢梭的“公意”、西耶斯的“制宪权”和施密特的“政治统一体”等理论,指出其共同的错误根源——方法论整体主义。虽然这些理论的提出者通常语焉不详,但“制宪权”之所以成为无法无天、完全失控的权力,“政治统一体”之所以有权作出“根本政治决断”,其终极合理据均在于它们代表了事实上并不存在的“公意”。卢梭意义上一贯“正确”的“公意”是方法论整体主义的虚构,却被移花接木地用于现实中的制宪和立法过程。现实世界里,“公意”至多是多数人的意志,和少数人的意志一样会作出错误判断,只不过在一定条件下犯错概率更小而已。一旦祛除“公意”一贯正确的光环,制宪权就不过是代表了多数人的意志,“政治统一体”也不可能做到绝对统一,不同意见永远存在并有可能被证明是正确的。“制宪权”“政治统一体”这些指向无限权力的怪兽应统统回到潘多拉魔盒里。

  二、“制宪权”的难题

  制宪权(constituentpower)概念是法国大革命时期思想家西耶斯(AbbeSieyes)的原创贡献:“唯有国民拥有制宪权。”[6]如果把宪法作为国家合法性的基础,那么制宪是一切国家权力的起源,一个正当合法的国家只是在人民制宪之后才开始存在。制宪之后,国家构成,立法、行政、司法等所有公权力均按宪法规定的权限和程序行使,是谓“宪制权”(constitutedpow- er)。[7]制宪和宪制虽只有主谓、时态之差,却有本质区别。如同时代的潘恩所说,宪制权就是依宪行使的一般“政府行为”,国家宪法则是“人民构建政府的行为”。[8]虽然宪法也是法,和普通立法一样具有法律效力,但普通法律是国家机构制定出来管理人民的,而宪法是人民制定出来管理政府并保护自己的。[9]换个视角,政府之所以有权力立法管制人民,正是因为人民首先已订立宪法,规定了自己的基本权利以及政府一切行为所必须遵守的宪法权限和程序。

  (一)不受限制的“制宪权”

  这样就产生了一个问题。和宪制权不同,人民的制宪权是不受约束的——事实上,也不可能受到约束:宪法还没有制定出来,国家法律即便存在也不具有正当的约束力,以何约束人民的权力?绝大多数国家只规定了修宪程序,而未规定制宪程序;即便规定了,[10]也可完全无视这样的规定——旧制度即将被抛弃,何必还在乎宪法中的任何一条规定,包括制宪或修宪程序?因此,国民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。人为法只能来源于国民意志……宪法的每一部分都不能由宪法所设立的权力机构去制定,而只能由制宪权机构去制定。[11]

  政府只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的法律,它才是合法的。国民意志则相反,仅凭其实际存在便永远合法,它是一切合法性的本源。国民则不仅不受制于宪法,而且不能受制于宪法,也不应受制于宪法。[12]

  从西耶斯的角度来看,这是完全可以理解的。不要忘记,法国之所以发生大革命,正是为了打破“万恶的旧社会”。他的《第三等级》首先是一本控告书,控诉了法国旧制度的不公平罪状。这从该书开门见山提出的问题就看得一清二楚:“第三等级是什么?是一切”;然而,“迄今为止,第三等级在政治秩序中的地位是什么?什么也不是。”[13]当时法国的第三等级承担着各种劳役,他们在军队、法院、教会、行政机构中占绝大多数,但都是苦差。[14]“第三等级在三级会议中并无真正的代表,他们的政治权利等于零。”[15]大革命之后的制宪正是要改变现状、取消特权,让第三等级享有平等的政治权利:“第三等级要求什么?要求取得某种地位。”假如还是让旧制度的特权阶级(国王和贵族)按照他们主导下的既有宪法秩序制定一部新宪法,那能起到什么作用?既得利益会把特权拱手让给自己的宿敌第三等级吗?[16]

  在这个意义上,制宪必然是一场政治革命。一般来说,一个国家不会无缘无故就决定费力耗时地去制定一部新宪法;总是要等到事情足够糟糕,而且往往是在有充分证据表明危机确实是宪法中的体制缺陷造成之时,才会行使制宪权。如果真是这样,当然就不能信任缺陷体制所产生的缺陷机构来制定更完美的新宪法,否则宪法缺陷将被原封不动地继承下去。事实上,受制于既得利益的旧机构不仅无心制定新宪,反而常常是人民行使制宪权的障碍。

  因此,“制宪权”概念提出了一个难题:任何不受约束的权力都是可怕的,但是作为人民从自然状态过渡到文明国家期间行使的一种特别权力,制宪权似乎又很难受到政治和法律限制——因为一切合法化的过程都还没有开始。西耶斯说,“它(国民)的意志永远合法,它本身便是法律。”这句话没有意义,因为在合法的律法被制定出来之前,人民处于无法无天的自然状态,无所谓“合法”或“非法”。当然,和他的精神导师卢梭不完全相同,西耶斯是承认自然法的。[17]但是如果确有客观存在的自然法,那就无法保证主观的“国民意志”一定符合自然法,因而也就无法保证国民在行使制宪权的时候不会滥用这种貌似神圣的权力。1999年委内瑞拉的制宪经历可以作为这一制宪权难题的注脚。

  委内瑞拉原先是拉美最稳定的民主国家,但是1990年代发生经济危机和腐败丑闻后,选民厌倦了政党政治,开始把变革的希望寄托在政治强人身上。1998年,政变领袖查韦斯以56%的选票当选总统,刚上台就要抛开宪法程序制定新宪,以便打造全新的政治经济秩序。为了绕开仍然被传统政党把持的国会和司法机关,他直接诉诸选民公投授权成立制宪大会。1999年4月的公投虽然只有37.6%的参与率,但成立制宪大会的动议却获得92%的高票支持。[18]7月,委内瑞拉通过极不平衡的选举规则成立了131人制宪大会,其中查韦斯的追随者占了123名,其中包括他的老婆、兄弟、幕僚长和20多名军界盟友。不难想象,接下来的制宪过程被查韦斯个人所主导,全程基本上没有什么争论,短短三个月就完成起草。11月,制宪大会通过了体现查韦斯设想的“委内瑞拉玻利维亚共和国”宪法草案。新宪法取消两院制,议会变成一院制;军队自成一体,不再接受议会监督;总统有权就全国性问题诉诸公民投票,并在某些情况下可以解散议会。虽然反对党表示反对,但44%的选民以72%高票通过了新宪法。[19]

  更可怕的是,制宪大会的权力并不限于制宪,而是蜕变为直接统治。在查韦斯操纵下,制宪大会成了贯彻总统意志的木偶。制宪大会成立后的第一个决定就明显违背1961年宪法和最高法院判决,宣布自己是“原始制宪权”并自我授予“限制或撤销国家机关的权力”。[20]制宪大会的首个打击目标就是有能力对民粹独裁作梗的独立司法。成立一周后,它就设立了一个“紧急司法委员会”,授权其中止或撤销任何法官的职务,任命新法官并重组司法系统;如果最高法院阻扰这一行动,将被整体撤消。紧接着,制宪大会解散国会,宣布自己是最高机构,禁止国会再次开会或通过任何立法。抗议的国会议员统统被军警驱散。最高法院早先判决制宪大会无权解散国会和法院,但是看到这番情景,决定选择“自杀而非等到被大会谋杀”, [21]却仍未逃过被解散的厄运。制宪大会甚至通过决议中止各州乃至地方立法机构的活动,将其降格为休会期间的特别委员会。就这样,上台后不到一年时间,查韦斯便以摧枯拉朽之势摧毁了委内瑞拉的传统宪政秩序。所有这一切,都是在“制宪权”的名义下进行的。

  (二)制宪权与“公意”

  上述事例告诉我们,问题的关键不在于“制宪权”本身,而在于行使这种权力的主体——国民或人民。和卢梭一样,西耶斯对这个概念赋予了太多的美好想象。平时大街上遇到的凡夫俗子,集合起来即摇身一变成为至高无上、永远正确的人民;一个个平庸的个体,变魔术般地一下堆积成一个高贵的集体。诚然,我们或许可以相信平民百姓有善良的意愿,根据孔多塞的“陪审团定理”,人数越多,犯错的概率越小。但概率再小也不等于零,大数法则并不能使一群乌合之众必然升华为一贯正确的天使。人性的弱点和缺陷是内在的,再完美的制度设计和政治过程都不可能使之消失。“意志永远合法”及“本身便是法律”的国民或人民注定只能活在纯粹的理论抽象中,而不可能存在于现实政治生活。

  那么,西耶斯的“公意”究竟是什么?一方面,他和卢梭不同,他认为公意只是个人意志的简单总和:“普遍意志是多数人的意见,而非少数人的意见”。[22]他也未像卢梭那样断言不合“公意”的少数意见就是错误的。[23]这使得他的“公意”不至于成为诡辩,但因此也褪去了诡辩给“公意”带上的光环:它无非就是多数人的意志,并不能代表每个人和所有人。但真理是有可能掌握在少数人手里的。既然多数人也会犯错误,只是犯错的概率比少数人小一点,那么当然就不能信任它行使无边无际的“制宪权”。更何况西耶斯没有像卢梭那样偏执地坚持直接民主,[24]而是认为制宪需要通过特别的代表团体:

  (它)与普通立法机构毫无相似之处。这是两种不同的权力。后者只能在为它制定的组织形式和条件中行动,前者则不受任何特殊形式的约束:虽然它仅由少数人组成,但是如果它要给其政府一部宪法,它便集会、审议,一如国民自己集会、审议一般。[25]

  西耶斯说得很轻松,但他有什么办法保证这个“仅由少数人组成”、产生程序不明不白的机构能公正代表多数国民的意见,像“国民自己集会、审议一般”起草宪法呢?又有什么办法保证这样的机构不会沦为假公济私的傀儡和工具呢?诚然,制宪机构行使“制宪权”,立法机构则只是行使“宪制权”,但二者都是选举产生的,而制宪机构选举程序未必比立法机构的更公平。那这样的制宪程序究竟比普通的立法选举高明在哪里?[26]凭什么对产生方式也会受到操纵的制宪机构赋予无限信任?面临上述现实问题,制宪权理论显得苍白无力。

  另一方面,西耶斯并未彻底摆脱卢梭的方法论整体主义影响,其论著在某些地方显示了对“公意”的整体主义理解。例如他说:“共同体必须有共同意志。没有意志统一,它便根本不能成为一个有意志、能行动的整体。”[27]再如他区分了人的三种利益:使人彼此相似的公共利益、若干人联合的集团利益、使人孤立的个人利益。[28]显然,共同体要追求的是第一种利益,但是它会受到第二种利益的干扰,公民结盟成了“最可怕的公众敌人”,为此必须“严格要求公民不组成行会”, “只有这样才能确保公共利益支配个人利益。”[29]在诸如此类的论述中,卢梭的踪影若隐若现。一旦“使人彼此相似的公共利益”取得支配地位,“意志统一”的共同体就极有可能压制个人自由。

  三、“公意”的陷阱

  虽然西耶斯一定程度上信奉自然法和自由主义,[30]但其《第三等级》所提倡的“制宪权”不受任何前在的实定法律控制,故实际上是一种法律无政府状态。[31]事实上,任何至高无上的绝对权力都是无法无天的怪兽,在理论上孕育绝对权力的始作俑者则是卢梭的“公意”理论。虽然卢梭没有明确提出“制宪权”,但是公意论的思维方式对于西耶斯的影响是显而易见的。有学者指出,宪法并非社会契约,制宪权和契约论不是一回事:制宪权突出的是国家权力的统一,社会契约论则强调每一个人的意志统一。[32]然而,这两个“一”实质上是一回事,后者是前者的法理基础;没有个人意志的统一,“公意”即不存在,“制宪权”亦将四分五裂,失去其开天辟地、号令天下的合法性。

  (一)理想国里的“公意”

  卢梭的社会契约是为了实现他所理解的自由,因而他坚持立约决定必须由每个人自己作出。既然社会契约是纯粹自愿的行为,个人同意就是绝对必要的:“只有一个法律在性质上要求全体一致同意,那就是社会契约,因为公民结社是实际上最自愿的行为。既然每个人都生来自由并主宰自己,任何人都没有任何借口将他人在没有其本人同意的情况下置于其控制之下。”[33]并不清楚的是,卢梭要求的个人立约必须是实际发生抑或只是理性假想的过程。既然这个过程在人类历史上从未发生过,而且可以想见若发生将造成巨大社会成本,实际立约恐不现实。卢梭认为,加入社会契约、建立国家会把每一个人从不可自拔的堕落文明中解放出来,对此但凡有理智的人都会同意:

  我们每个人都把自己的人身和所有的权力共同交给公意的最高指挥之下,并作为一体我们将每一个成员接受为整体的不可分割的部分。这个联合立约行为立即取代每个立约者个体,进而产生了一个道德和集体组织;这个组织的每一个成员都在集会中有发言权,并通过立约行为获得它的统一、共同自我、生命和意志。这个公共人格(pubicperson)现在就取名为共和国或政体。[34]

  卢梭对“公意”统治下的契约国家如此自信,以至于“为了防止社会契约形同虚设,它暗含了一项承诺:任何人拒绝服从公意都会被整个机体强迫服从。这只是意味着他将被强迫自由。”[35]在卢梭的理想国中,不仅每个人都受法律统治,而且法律是根据“公意”制定的;“公意”是社会契约所建立的主权国家的灵魂,并在每个公民都参与的大会集体协商过程中形成:“正如自然界赋予每个人对其所有成员以绝对权力,社会契约赋予政体对其每一个成员以绝对权力,而它就是在公意指导下并拥有主权名号的权力。”[36]在卢梭看来,“绝对权力”并没有那么可怕,因为所有人都参与制定的立法可被视为所有人行使的自由意志行为:“当全体人民制定关于全体人民的立法,他们就在为自己立法。”[37]这样的立法不仅“和制定它的公意一样”是普适的,而且是必然公正的,“因为任何人都不会对自己不公正。”[38]

  从“我为我自己立法”到“人民为人民自己立法”,卢梭不经意间完成了方法论整体主义的概念偷换。如果我决定从今往后遵守某条道德戒律,那么在没有外力强迫的情况下,我的决定就是自由的,因而也可以被认为是公正的,因为每个理性自私的人都不会对自己不公正。然而,“人民”通过了某部立法——“人民”是谁?在任何一个社会,立法都不可能永远得到全体人群的一致同意,反对意见必然存在,故立法至多是多数人同意的结果。可如果多数人同意,但我并不同意,这个逻辑对我就不成立了。所以,多数人通过的立法完全可能是对少数人的暴政。“人民为自己立法”——这里的“人民”意义何在?这个“自己”又是谁的“自己”呢?我们也许可以说这部立法对于赞成它的多数而言是公正的,但如果硬要说对反对者也是公正的,那么这只能是一种强词夺理。通过把“人民”这个复数概念变成一个单数整体,卢梭将这个整体内部的每个人压缩为零,消灭了个人的自由空间和表达异议的可能性,从而为极权主义铺下了第一块基石。

  当然,我们也可以将“人民”当作纯理论概念,没有必要在政治实践中当真。反正每个人都同意的社会契约只是卢梭的虚构,“公意”之下的“公正”也就只能是假想,而不能直接转换成现实。但卢梭的超现实演绎并不止于假想的立约过程,而是延伸至现实的日常立法过程。现实生活中的自私个体不会被那么美好地统一到“公意”之中,总是存在私人意志和利益纠纷。在日常生活中遇到分歧的时候,自然不可能再实行一致同意,而只能采用多数决规则。然而,这个基本现实却一点不妨碍卢梭认为“公意”是绝对正确的标准:

  除了这个原始契约之外,多数人的表决总是约束所有其他人。这是立约本身的结果。公民同意所有的法律,即便那些在他反对下通过的法律,甚至在其胆敢违法时惩罚他的法律。国家所有成员的不变意志就是公意,通过公意他们成为自由的公民……因此,如果和我不同的某种意见获胜,那只是证明我是错的,我以为是公意的其实并非如此。[39]

  尽管我不同意某部立法,但是作为公民仍有义务守法——这没有什么错;但是把现实中自身可能犯错的立法上升到“公意”高度,要求绝对服从并承认自己是“错的”,这里就有逻辑问题了。难怪法国公法学家狄骥(LéonDuguit)一个世纪前就把卢梭的论点直接定性为“偷梁换柱”的“诡辩”。[40]就连卢梭自己,似乎也明知名义上的“人民”和大街上的“人民”并非一回事,抽象正确的“公意”和具体的立法过程也不是一回事:

  公意永远是正确的,也永远指向公益。然而,这并不表明人民的审议也同样正直。我们总是想要对我们好的,却未必看到什么是对我们好的。大众永远不会腐败,但它经常受到欺骗;只有在这种情况下,它才会看似想要坏的。[41]

  这里姑且把他对“公意”和“大众”的膜拜当作其在抽象理论世界中的漫游,但既然是现实中不存在的理论抽象,那就不能在政治实践中太当真,认为存在永远正确的“公意”、永不腐败的“大众”,并将其作为实际政治决定的样板,要求少数派无条件顺服,哪怕少数派其实有可能是对的。正如卢梭自己所说,即便理论上存在“公意”或“真理”,它在实际生活中也是看不见、摸不着的;某种主张即便获得99%甚至全票支持,也可能是看走眼的结果。在民主政治实践中,多数派和少数派的正确概率之比很可能不过60%比40%,经过卢梭的理论抽象却变成1比0:一个成了绝对真理,另一个成了绝对谬误;一个因为“真理”在握而行使至高无上的权力,另一个却只能绝对服从,不得发表异议。如此在理论和实践、理想和现实之间随性“穿越”,结果自然是极其危险的。

  (二)方法论整体主义的谬误

  卢梭不仅混淆了理想和现实,而且犯了方法论整体主义的错误,将公意和私人意志、公共利益和私人意见割裂开来并对立起来,使“公意”和“公益”都成为遥不可及的形上概念,进而用公权至上的政治理想来压制乃至消灭私人利益和意志。他认为意志是由利益决定的,私人意志背后是个人私利在作祟,而公意的基础是公共利益(commoninterest): “既然公民只有一种利益,人民也只有一种意志。”[42]关于公益—私利、公意—私意、个人与集体之间的关系,在卢梭的《社会契约论》中能找到两种解读。一种解读基本上仍然是方法论个体主义的,集体是个人之和、公意是私人意志之和。这种解读仅见于凤毛麟角的几段文字,例如“如果说私利之间的对立使建立社会有所必要,那么这些利益的合意使之成为可能。不同利益之间的共同点形成社会纽带,而假如这些利益之间不存在共同点,任何社会都不可能存在。”[43]这段文字似乎是说私人利益之间既有冲突,也存在共同之处,而公益不是别的,就是所有私利重叠共享的区域。从他对国家衰弱、公益式微的抱憾,也可看出“公意”就是多数意见,只不过他希望理想国家能实现全体人的一致同意而已:

  一旦社会纽带开始松弛,国家变得羸弱,私人利益让人们开始感觉到其存在,小社会开始影响大社会,公益就发生变化并遭遇自己的劲敌。一致同意不再支配投票,公意不再是所有人的意志。矛盾和争论浮现出来,即便是最好的建议也不会不经争论而获得通过。[44]也有个别段落同时混杂了两种解读:“所有人的意志和公意之间往往存在巨大差别。后者只考虑公益,前者则考虑私利,且只是私人意志之和。让这些私意正负相抵,不同意志之和所剩下的就是公意。”[45]虽然公意只考虑公益,私意只考虑私利,二者通常不可同日而语,但卢梭的措词并未绝对排除二者相容的可能性,最后一句也似乎表明,公意就是私意相加、正负抵消之后剩下的共同意志。但总的来说,《社会契约论》的更多段落均显示了毋庸置疑的整体主义进路,即“公益”并非私人利益之和,而是超越私利并与之对立的更高的利益;“公意”也不是众多私意之和,而是在个人意志之上并与之对立的更高的意志:

  只要几个人一起认为自己是一个单一的机体,他们就只有一个意志,其所关心的是他们的共同生存和普遍福利。[46]

  每个个体作为人都有私人意志,后者会抵触或不同于其作为公民的公意,他的私利和公益会以完全不同的方式对自己耳语。[47]

  (公意)永远是恒定、不变和纯粹的,但会从属于其它胜过自己的意志。当每个人把自己的利益从公益中分离出来的时候,会清楚看到他不可能和公益完全隔离,但是和他想变成自己的排他性利益相比,他对公共不幸的分享显得微不足道……因此,他的投票不是说对国家有利,而是说对这个人或那个党有利,所以应当通过这种或那种观点。[48]实际上,公益与私利、公意和个人意志当然是不可分割的。按照方法论个体主义,不存在独立和超越于个人利益之上的公共利益,就如同不存在没有树木的森林一样。按照社会功利主义的简单定义,公共利益不是别的,就是私人利益之和。[49]纵然某些利益比其它利益更公共,譬如秩序、安全、基本健康、人身自由,但也很难将二者分割开来,并不存在和公益完全不沾边的个人利益。譬如合法致富应该算是个人利益,但是财富本身就具有公共效益,如投资开办企业显然会促进社会就业等公益;即便非法致富也和公益直接相关,因为它显然侵犯了多种公共利益。正如卢梭自己所说,所谓纯粹的个人利益往往和其他人的利益相抵触,正负相加抵消后剩余的即所有人共享的公益,因而完全没有必要假设一个和个人利益相对立的“公益”概念。这种形而上的概念一旦被创设出来并被滥用,必然会压制、抵触和侵犯个人利益——也就是真正的公共利益之基础。同理,也不存在独立于个人意志之外的“公意”。如果实在要创造这样的概念,那么它只能是所有个人意志的叠加;否则,结果必然是制造一个凌驾于全体人的个人意志之上的国家意志,进而创造出不受任何人制约、威胁所有人自由的国家权力。

  卢梭将公益和私利、“公意”和个人意志相对立,使其社会契约的理论体系充满不可调和的内在矛盾,只能诉诸逻辑上不能自洽、实践中极其危险的解决方案。[50]在方法论上,他假定个人的独立意志可以被统一到一个虚构的“公意”之中。这个错误不太起眼,实际上却很致命。只有在一种情况下,个人利益才能和集体利益完美统一,那就是所有人的利益都完全一致,如同一个模子铸出来的一样,但这实际上是不可能的。即便在一个村落甚至一个家族这样的小单位,都不可能神奇地实现全体利益和意见的一致。当个人利益不可避免发生冲突的时候,民主决策程序会采用多数主义原则,少数服从多数,但永远会对“多数人暴政”的可能性保持戒惧和防范之心。如果在这种情况下泛谈“公意”(其实至多只是多数人的意志),好像少数人根本不存在,很容易产生可怕的后果,以“强迫自由”的名义压制个人的自由。

  四、“政治统一体”落脚何处?

  如果说卢梭在社会契约论基础上创设了“公意”,西耶斯在此影响下提出了“制宪权”,那么施密特则将二者结合起来,形成了以“政治统一体”的“决断”为中心的威权主义宪法学说:“一部宪法之所以有效,是因为它出自一种制宪权,并凭着它的意志被制定出来”;[51]“实定宪法是凭藉制宪权行为产生的。制宪行为本身并不包含任何个别规范,而是通过一次性决断、针对政治统一体的特殊存在形式规定了它的整体结构。”[52]

  (一)规范主义与政治决断

  施密特如是说,是针对凯尔森的形式主义实证法学。受新康德主义影响,凯尔森认为国家具有内在的规范性,且只有通过法律才能体现出来;去政治化的国家就是一套中立的“客观法律秩序”,和历史、社会、文化并没有直接关系,尤其和政治不沾边。[53]按照“休谟定理”,一个价值命题必须以另一个更基础的价值命题作为其逻辑前提;[54]同样,一部立法也必须建立在另一部更基础的上位法之上……如此推演,直到位阶最高的宪法。宪法是国家最高法律规范,统摄国家法律秩序。至于宪法是如何产生的、宪法之上是什么,凯尔森认为这类问题均已超出了纯粹法学的研究范围,一概祭出神秘莫测的“基础规范”(grundnorm )作为挡箭牌。[55]施密特则针锋相对,认为规范主义法学并不能为宪法作为最高规范提供正当性论证——“宪法自己设立自己”显然是荒诞的同义重复,“因为宪法的效力有赖于制定者的政治意志”;“一切作为规范性规定而存在的法律,包括宪法律在内,都需要有一个先于它们的政治决断才能获得其最终效力。”[56]他因此断言:“宪法根本不是什么规范,而是具体的政治决断。”[57]因此,美国革命和法国革命都是政治决断;前者创造了一个新国家,后者则改变了原有国家的类型和形式。

  按此延伸,施密特和凯尔森在正当性(legitimacy)与合法性( Legal ity)谁先谁后的关系问题上也发生根本分歧。凯尔森认为,合法性是一切正当性的基本前提,宪法为国家权力设置了法律与道德边界。这一观点受新康德主义影响,认为政治只是一个技术操作和执行过程,必须建立在普世道德原则基础上,也只有被宪法体现的可普世化(universalizable)法律所决定时才有效。施密特却认为,正当性是合法性的源泉;合法性只有在先验的正当性结构中才有意义,而正当性是通过代表人民的统一意志或历史存在获得的,也是宪法和所有法律的渊源。在施密特眼中,政治先于法律而存在,法律内涵不能脱离特定的政治体系,因而不能构成其自身的正当性。“如果说宪法是作为根本规范而发生效力,等于是说宪法可凭借逻辑或道德推演出来并承载完整的法律体系”, [58]这在他看来是不可能的。因此,国家宪法的第一性是政治而非法律的;国家宪法并非国家之上的法律秩序,而是和国家一体并代表统一的政治意志,而不能被降解为一套抽象形式或独立的法律原则。[59]

  由此引发了凯尔森和施密特围绕司法审查的著名争论,在此不赘述细节。[60]其实,这场争论并非不可避免,因为凯尔森只关心宪法之后和之下之事,坚持一切国家行为必须符合宪法作为最高法律规范,但是对于宪法本身的生成及之后的演化并无定论。施密特则专注于宪法之前和之上之事,强调制宪权的政治属性,但未必非要坚持宪法的政治性不断延续到制宪之后。假如他承认宪法生成之后法律属性的主导地位,那么他兴许会认同司法审查之于守护宪法的重要意义。如果这样,施密特的制宪学说可以作为凯尔森规范宪法学的补充而非对立,或是对过于形式主义的纯粹法学之纠偏。虽然实证主义法学从私法延伸到国家之后,国家就是公法下的法人,有义务服从一套独立的法律和程序规则,但问题在于,国家毕竟是法律的制定者与实施者,法律效力最终取决于国家制定和实施宪法与立法的能力。施密特正确地指出,宪法本身的正当性也是一个需要论证的问题,制宪主体也是宪法正当性的重要组成部分,但仅此并不足以否定司法之于施行宪法的作用。

  然而,施密特理论的核心在于坚持政治统一和政治意志绝对先于法律而存在;政治合法性必须具备实质内涵,而不可能从形式法律或契约、多数人的授权或政党之间的交易中推演出来。他尤其反对康德主义把正当法律秩序解释为万世不易的形式主义道德规范体系。宪法并不是独立于国家之外的一套规范,故国家并不受外部的独立法律规范的约束。宪法体现国家的形式和意志,国家的宪法人格就是国家自身的身份基础,宪法除了国家本身之外并没有独立的现实存在。任何把宪法视为制约政治的工具、政治合法性的形式或程序条件或有约束力的道德价值体系,都是自欺欺人。[61]他的《宪法学说》反复论述了制宪权的性质及其与宪法之间的关系:

  制宪权是一种政治意志,凭藉其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总判断……一项法律按其本质究竟是命令(因而就是意志),还是规范(即理性和正当性)?……完全可以说,宪法必然是一种决断,一切制宪权行为都必然是命令。[62]

  一切依宪法而设立的权力和权限都是通过制宪权产生出来的,而制宪权本身则永远不能凭宪法律来设立。人民即民族始终是一切政治事件的根源,也是一切力量的源泉。[63]

  人民的制宪意志是一种直接意志,它先于一切宪法律程序,凌驾于一切宪法律程序之上。没有任何宪法律——甚至没有任何宪法——能够授予制宪权,或规定制宪权的动用形式。人民直接作出政治决断后,进一步实施和表达需要一个组织、一套程序。[64]

  宪法的正当性并不意味着宪法是根据先前有效的宪法律制定出来的……宪法根本不是按照某些高于宪法的规则制定出来的。[65]

  施密特从制宪权这个介于法律和政治之间的特殊场景,重新提出了“权大还是法大”的问题。如果宪法或任何规范都不能作为约束制宪权的依据,那么还有什么能够约束制宪权呢?施密特继承了西耶斯的理论,认为制宪机构的权力是不受任何约束的。在既有宪法被一场革命废止后,一般要召开制宪会议才能制定新宪。他把这种情况称为“主权专政”。[66]例如1919年2月6日,按普遍、平等和直接选举权等民主原则选举产生的国民议会在魏玛召开。他认为这就“行使了德国人民的制宪权,拟定了德国人民的政治决断内容,并制定了必要的宪法法规来保证其贯彻实施。”[67]当然,他也继承了卢梭的立法权不得委托理论,认为国民议会并非行使制宪权的合适主体,只是“制宪权的代理者”,尽管它在制宪时“不受任何条条框框的约束”,因而实际上就是一种“主权专政”。[68]无论是否来自委托,“主权专政”都是不受任何法律约束的:

  只要新的宪法律条文尚未生效,制宪会议就作为政治统一体的惟一合宪机构和国家的惟一代表而采取行动。国民议会的一切作为都直接来源于一种政治权力。这种权力被直接委托于它,既不受分权牵制,也不受宪法律的支配。因此,国民议会可以采取一切与专政的特殊内容相符并在具体情况下显得必要的措施。在此过程中,除了自我施加的限制之外,国民议会不受任何其它限制。它没有任何真正意义上的权限,也就是说其职权范围不受事先的控制和拘束。[69]

  (二)“政治统一体”的终极落脚点

  和制宪权相联系,施密特不断提到“政治决断”“政治权力”“人民”“政治统一体”这些抽象概念,却既没有(或许是因为不可能)对它们进行严格定义,也没有分析这些主体行使权力的实际场景及其滥用权力的可能性。在批判了西耶斯的制宪权理论和卢梭的公意理论之后,这些概念应该没有什么吸引力了——事实上,施密特也明知“人民的意志很容易遭到误解、曲解或篡改”,却仍然固执地坚持“这种人民意志具有直接性,要求它能够在一切规定手续和程序之外获得表达。”[70]这些概念的模糊、宏大、神秘理应让我们更加警惕,而不是放弃追问。然而,施密特却不知何来底气断言:

  (决断)不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性,而是从政治存在中获得其意义。在这里,规范根本不能为任何事情提供理由,政治存在的特殊类型无须也不能被赋予正当性。[71]

  一切现存的政治统一体的价值和“存在理由”并不在于规范的正当性或有用性,而在于其存在。凡是作为政治实体而存在的东西,从法律上看都有存在的价值。因此,政治统一体的“自保权”是一切进一步讨论的前提条件,政治统一体的首要任务就是致力于维护自己的存在。[72]

  这些文字表明,施密特似乎真的接受了庸俗版的“存在即合理”的黑格尔格言。不论何种性质的政体,只要它掌握了“制宪权”,即可“正当”“合法”地呼风唤雨、为所欲为。清帝在位,皇帝就是理所当然的制宪者;民国取而代之,民国就取得合法正当的“制宪权”;及至袁氏复辟,假如成功,那么皇帝又夺回了制宪权;一旦失败,制宪权又只好归属那个胜者……不论多么糟糕的统治者,只要在位,其不受制约的“制宪权”就在施密特那里获得了正当性,且既然存在即正当,一切负隅顽抗、抵制变革的手段也都是合理的。这样的“理论”永远只是承认和肯定既成事实,意义究竟何在?施密特的制宪权理论本来是要对宪法正当性提供评价标准,如今反倒对制宪主体本身的正当性完全丧失了评价和批判功能,和他攻击的实证主义“纯粹法学”一样成为荒诞的“同义重复”。施密特理论的内在本质决定了它不仅不会批判当时的纳粹政权,反而完全可能助纣为虐。[73]

  从卢梭到施密特,为绝对权力树碑立传的所有努力都带有明显的逻辑或语义硬伤,早已宣告破产。尤其是卢梭和施密特都把意志或决断作为核心概念,都同样犯了方法论整体主义的错误。他们之所以还对绝对权力一厢情愿,归根结底源自其渴求秩序和统一的焦虑心理。无论是卢梭的“公意”和“公益”,还是西耶斯的“制宪权”,抑或施密特的“政治统一体”,都是对“一”的无限度追求。早期的施密特和卢梭一样,对直接民主尚情有独钟,相信民主的实质是自我认同,因而不能被代表;有代表就没有民主,代议制民主是自相矛盾。他曾宣称:“一国人民的直接意志表达的自然形式是聚在一起的人群,以口头喝彩的方式表示赞成或不赞成。”[74]他也和卢梭一样厌恶代议制民主和政党政治,认为代议制民主太受制于政党,而党争只是为了一己私利,最后只能割裂人民和宪法。[75]

  然而,第一次世界大战引起的国内混乱使施密特看到司法的局限性,战败造成的帝国崩溃和权力真空让他更多反思法律、国家和政治之间的关系,以及政治权力的实际操作。[76]在一个动荡的政治与社会环境下,法院似乎不足以保护宪法,只有一个强有力的领袖才能镇住极端分子对宪法的攻击。[77]这也是为什么他会认为,人民意志最有效地体现于基本同质的人民在公共广场的喝彩,因为这样更便于建立人民和“元首”之间的认同。[78]如果说卢梭对“一”的追求产生了“公意”的诡辩论,那么施密特对“一”的追求则更直截了当走向“元首”独断。“政治统一体”终于在“元首”身上找到了唯一安妥的落脚点——集体决策永远是众说纷纭、悬而不决的,真正的意志统一只可能在一个人身上才能实现。当原本简洁优美的制宪蓝图被各种现实利益和政治斗争搅得乱七八糟,当理想中的“公意”被现实中无所不在的“私意”吞没、“政治统一体”陷于党争泥潭而四分五裂,理论家再也按捺不住抛弃政治常识的冲动,孤注一掷地把整个国家的希望寄托在一个人身上。

  五、代结论:走出整体主义概念的误区

  卢梭、西耶斯和施密特用方法论的整体主义,分别制造了“公意”“制宪权”和“政治统一体”等不同版本的神话。这种神话可以飞得很高很远,但是它们犹如断线的风筝,已经和现实完全脱节。理想越高远,就越不适合指导现实,因为它已经完全不符合人性的实际条件。“公意”不是现实存在的个人意志之和,而是想象中个人舍小我、存大我的理想状态。[79]同样的,“政治统一体”需要多么“统一”?如何在制宪之前实现统一?如何保证制宪主体能够代表政治统一体做出“政治决断”,而不滥用自己的权力?这些问题一概没有在西耶斯或施密特的学说那里得到满意的解释。制宪主体之所以有资格作出“决断”、行使“制宪权”, “制宪权”之所以能高高在上、不受任何约束,都是建立在它们代表“公意”的基础上;因为这样的实体或权力代表每一个人,所以才具有至高无上、所向披靡的正当性。然而,前文已述,这一切其实只是神话而已。

  当然,对于这些充满陷阱的理论和概念,我们也可以换一种解释和处理方式。“公意”可以不再是某个神秘而难以解释的想象,而是所有个人意志的总和,最后由多数人说了算;“制宪权”也可以只代表某个重要时刻的某个多数,有时甚至连这个条件都未必能满足;“政治统一体”不可能人人统一,而只是共享某些基本价值的多元共同体。这样的理解也许因为贴近现实而显得吸引力不大,但是只有褪去了空想的迷雾后,这些概念才能在现实世界中被拯救。现实化的“公意”不再是绝对正确的,而只是一个民主社会临时达成的多数共识;“制宪权”没有什么先验的正当性,因而必须受到某些基本原则的指导和约束;“政治统一体”的“决断”随时都有犯错的危险,因而决断权不能委托给个人行使。

  因此,面对看上去很美的上述理论,我们只有两种选择:要么以方法论个体主义及符合经验常识的方式,重新理解和定义它们;要么将其抛弃,或至少将其严格局限于理论家的冥想世界里,不允许其干扰实践。自卢梭以降,绝对主义一直要寻找一种形而上的安全感,把契约、宪法和国家建立在夸大的理论抽象之上,然后用夸大的理论抽象来统领现实世界,结果在现实政治中造成了无数灾难。委内瑞拉等国的教训再次证明,我们需要一种更为现实主义的宪法世界观。表面上看,对人性持怀疑态度的现实主义宪法观似乎叙事不够“决断”,但那只是因为它排除了貌似稳定强大的绝对主义表象。事实上,这种宪法观因为更贴近人性现实而基础稳固,其谨慎怀疑的态度则可帮助避免无限权力的暗礁。

  (责任编辑:彭錞)

【注释】

*北京大学法学院教授,北京大学宪法与行政法研究中心研究员。本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“世界各国代议制度与中国人大制度比较研究”(项目编号:17JJD820001)的阶段性成果。在写作过程中,北大宪法与行政法专业研究生刘建业同学帮助收集了国内制宪权研究动态的部分资料;本文完成于柏林高等研究院(Wissenschaftskolleg zu Berlin),其图书馆为收集外文资料提供了高效服务,特此感谢。   [1]例如参见肖蔚云:“关于新中国的制宪权”,《中国法学》1984年第1期,第41-47页;陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版;李忠夏:“从制宪权角度透视新中国宪法的发展”,《中外法学》2014年第3期,第618-641页。   [2]AllanR.Brewer-Carias, Dismantling Democracyin Venezuela: TheChavez Authoritarian Ex- periment, Cambridge University Press(2010), pp.57-58.   [3]See David Landau and Rosalind Dixon, “Constitution-Making and Breaking: Constraining Constitu- tional Change”, Wake Forest Law Review , Vol.50, 2015, pp.863-864.   [4]See ibid., at868-869.   [5]See David Landau and Rosalind Dixon, supra note 3, pp.880-882.   [6](法)西耶斯:《论特权·第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1991年版,第56页。   [7]有的译为“宪定权”,参见陈端洪:“人民必得出场——卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论”,《北大法律评论》2010年第1期,第117-143页。   [8]Thomas Paine, Rights of Man, New York: Dover Publications, 1999, Ch.7.   [9]对于这个问题,see Larry D.Kramlier, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review , Oxford University Press, 2004, pp.3-6;张千帆:“宪法靠谁实施?论公民行宪的主体地位”,《比较法研究》2014年第4期,第1-12页。   [10]如《克罗地亚宪法》(1991年)第81条规定:“议会决定制宪或修宪”;《乌兹别克斯坦宪法》(1992年)第78条规定:“两院联席会议负责制宪与修宪、制定或修改宪法性法律”;《越南宪法》(1992年)第70条规定,国会“负责制宪、修宪、立法”。   [11]西耶斯,见前注[6],第59页。   [12]西耶斯,见前注[6],第60页。   [13]西耶斯,见前注[6],第19页。   [14]参见西耶斯,见前注[6],第20-21、23页。   [15]西耶斯,见前注[6],第19页。   [16]参见西耶斯,见前注[6],第25页。   [17]“在它之前和在它之上,只有自然法。”西耶斯,见前注[6],第25页。   [18]See Mario J.Garcia-Serra, “The‘EnablingLaw’: The Demise of theSeparation of Powers in Hu- goChavez’s Venezuela”, University of Miami Inter-AmericanLaw Review , Vol.32, 2001, p.265.   [19]See Brewer-Carias, supra note 2, pp.59-63.   [20]Brewer-Carias, supr anote 2, pp.57-58.   [21]See David Landau, “Constitution-Making Gone Wrong”, AlabamaLaw Review , Vol.64, 2013, p.923.   [22]西耶斯,见前注[6],第67页。   [23]SeeKim Lane Scheppele, “Unconstitutional Constituent Power”, pp.4-5, Availableonline at https://www.sas.upenn.edu/andrea-mitchell-center/sites/www.sas.upenn.edu.dcc/files/uploads/Scheppele_un- constitutional%20constituent%20power.pdf,最后访问日期:2017年10月25日。   [24]卢梭坚持认为:“主权不能被代表,一如它不能被让渡。它的本质存在于公意,而意志不允许被代表。它或者是自己,或者是别的什么,二者之间什么也没有。因此,人民代表不是也不能是人民的代表,他们只是代理而已。他们不能议定任何东西。任何大众未曾亲自批准的法律都是无效的,它们压根就不是法律。” Jean-Jacques Rousseau, On the Social Contract, D.A.Cress trans.& ed., London: Hackett, 1987, p.74.   [25]西耶斯,见前注[6],第64页。   [26]事实上,1990年代初,许多中东欧国家起草和批准宪法时并没有通过公投等大众机制,而是沿用了和日常议会政治差不多的程序。See William Partlett, “The Dangers of Popular Constitution-Making”, Brookl yn Journal of International Law , Vol.38, 2012, pp.195-196.   [27]西耶斯,见前注[6],第57页。   [28]参见西耶斯,见前注[6],第78页。   [29]西耶斯,见前注[6],第78-79页。   [30]参见乐启良:“西耶斯的制宪权理论研究”,《法学家》2016年第1期,第45-58页。   [31]See Andrew Arato, “Forms of Constitution Makingand Theories of Democracy”, Cardozo Law Review , Vol.17, 1995, p.191.   [32]参见陈端洪,见前注[7],第144页。   [33]Rousseau, supra note 24, p.81.   [34]Rousseau, supra note 24, p.24.   [35]Rousseau, supra note 24, p.26.   [36]Rousseau, supra note 24, p.32.   [37]Rousseau, supra note 24, p.37.   [38]Rousseau, supra note 24, p.37.   [39]Rousseau, supra note 24, p.82.   [40](法)莱昂·狄骥:《法律与国家》,冷静译,春风文艺出版社1999年版,第249页。   [41] Rousseau, supra note 24, p.31.   [42]Rousseau, supra note 24, p.81.   [43]Rousseau, supra note 24, p.29.   [44]Rousseau, supra note 24, p.80.   [45]Rousseau, supra note 24, p.31.   [46]Rousseau, supra note 24, p.79.   [47]Rousseau, supra note 24, p.26.   [48]Rousseau, supra note 24, p.26.   [49]See Jeremy Bentham, The Principles of Morals and Legislation, Michigan: Haftner Press, 1948, p.87.   [50]对于卢梭理论更为系统的批判,参见(法)莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社1999年版,第18-21页。   [51]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第12页。   [52]同上注,第26页。   [53]See Jeffrey Seitzer and Christopher Thornhill, “Introduction”, in Carl Schmitt, Constitutional Theory, Jeffrey Seitzer ed.&trans., North Carolina: Duke University Press, 2008, pp.11-12.   [54]参见张千帆:《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2014年版,第48-51页。   [55]参见(奥)汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第130-131页。   [56]施密特,见前注[51],第27页。   [57]施密特,见前注[51],第76页。   [58]施密特,见前注[51],第13页。当然,凯尔森并不认为成文宪法是终极意义的“基础规范”;后者似乎是创设现行体制的第一部宪法,兴许类似于施密特的“绝对意义的宪法”。参见凯尔森,见前注[55],第133-134页。   [59]See Seitzer and Thornhill, supra note 53, pp.9-10.   [60]See Christoph M?llers, “Scope and Legitimacy of Judicial Review in German Constitutional Law – the Court versus the Political Process”, in Hermann Pünder and Christian Waldhoff eds., Debates in German Public Law , Hart, 2014, pp.15-17.   [61]Seitzer and Thornhill, supra note 53, p.35.   [62]施密特,见前注[51],第84页。   [63]施密特,见前注[51],第89页。   [64]施密特,见前注[51],第93页。   [65]施密特,见前注[51],第98页。   [66]Sovereigndictatorship。施密特,见前注[51],第65页。   [67]施密特,见前注[51],第65页。   [68]施密特,见前注[51],第65-66页。   [69]施密特,见前注[51],第66页。   [70]“人民的长处和短处都在于它不是一个拥有受限定的权限、按规定程序完成公务的固定主管机关。只要人民共有政治存在的意志,它就高高在上,不受任何形态化和规范化的影响……人民的弱点在于,它本身并无固定形态或组织,却要决定有关其政治形式和组织的根本问题。”施密特,见前注[51],第92页。   [71]施密特,见前注[51],第98页。   [72]施密特,见前注[51],第27页。   [73]对施密特制宪权理论的梳理和批评,可参见李忠夏:“从制宪权角度透视新中国宪法的发展”,《中外法学》2014年第3期,第618-641页。   [74]同上注,第92页。   [75]Seitzer and Thornhill, supra note 53, pp.13-15.   [76]See Seitzer and Thornhill, supra note 53, p.26.   [77]参见(德)卡尔·施密特:《宪法的守护者》,李君韬、苏慧婕译,商务印书馆2008年版,第一章。   [78]Seitzer and Thornhill, supra note 53, pp.13-15.   [79]J.L.Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy, New York: Praeger, 1960, pp.1-3.